腾讯 VS 珊瑚虫:道义与法律的博弈(1)

　　一个软件著作权侵权案,引发了互联网上一场旷日持久的战争.“参战人员”的规模相当庞大:有数万几乎“一边倒”的网友阵营,言辞激烈地替被告喊“无辜”;有各方专家、律师,纷纷抛出一个个针锋相对的观点;还有相当一部分的软件、唱片和影视公司,看似置身事外,实则各怀目的,紧盯着案件的进展.

　　珊瑚虫QQ案———我国IT界目前为止影响最大的著作权侵权案,无从哪个角度去看,该案都够令人瞩目:“珊瑚虫之父”陈寿福与腾讯七年持久交错的恩怨,道义与法律的艰难博弈,一些焦点问题还正中法律空白……案情纠结曲折,问题接连不断,似乎我国的IT 史上,还没有哪个案件,其案情能像珊瑚虫QQ案一样复杂难测,能引发如此规模的轰动效应.

　　日前,此案刚刚在广东省深圳市南山区法院结束了一审二次开庭,尽管法院还未公布审判结果,1月14日这一天,偏偏又从某媒体传出“法院已判决珊瑚虫QQ作者陈寿福构成侵权”的爆炸新闻,不合常理的消息来源,使得社会舆论又是一片哗然,给原本复杂难测的案件又平添了几分诡谲色彩.

　　商业利益、损害用户利益引发诉讼

　　“凡是上过网的,就都知道QQ”,多年来,腾讯QQ一直稳坐着国内即时通讯软件的头把交椅,拥有众多的用户,然而,腾讯这个官方QQ,体积臃肿、广告多、插件多,种种设置都让用户不满.于是,众多的第三方QQ出现了.

　　IT界对于“第三方软件”并没有准确的定义,只是笼统地将其描述为“针对某种软件或应用在功能上的不足,由非软件编制方的其他组织或个人开发的软件”.而第三方QQ就是其中之一,它们几乎都无一例外地去除了广告,而且还有免费显示好友IP、体积小等优点,这自然受到了用户的热烈欢迎.

　　之前,QQ有着名号繁多的第三方版本,除最受欢迎的珊瑚虫外,还有飘云、狂人、传美、阿瑞斯、快乐无极、海峰、威雅、雨木林风等.如此多的第三方QQ,必然带走腾讯QQ的大量用户,也严重损害了腾讯的广告利益.

　　有好事者算了这样一笔账:以一个弹窗广告0.5分钱计算,每个QQ一天能弹8次窗体,而每天使用的飘云QQ的用户数目是100万,那么飘云QQ一天就让腾讯在弹窗广告上损失了4万元———而珊瑚虫QQ的用户多达4060万,这样算来,珊瑚虫QQ一天能让腾讯损失大约200万元人民币!

　　然而,陈寿福在2000年就开发出了珊瑚虫QQ版本,腾讯为何到2006年才称其“侵犯著作权”,将其告上法庭?

　　对于2006年8月的起诉,腾讯总裁刘炽平是这样解释的:“其实腾讯并没想要状告珊瑚虫版本,但腾讯方面接到了大量用户的投诉电话,将珊瑚虫QQ出现的问题都归咎于腾讯.珊瑚虫版本对用户利益的损害严重,同时大量投诉也给腾讯带来了许多误解和麻烦,所以腾讯才对陈寿福提起了民事诉讼.”

　　腾讯曾默许珊瑚虫QQ下载?

　　而此次,由于是深圳当地公安机关将陈寿福逮捕,并由当地检察机关提起对陈寿福的公诉,对于蜂拥而来的媒体采访,腾讯均表现出了一副不置可否的姿态,并不愿意多说什么.

　　深圳南山区人民检察院对陈寿福的主要指控,主要是“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行著作权人的计算机软件,违法所得数额巨大,构成了《刑法》中侵犯著作权罪的全部要件”,这一指控,也引出了本案最引人注意的争论焦点———腾讯是否知情甚至默许对珊瑚虫的下载?

　　在一审二次开庭中,陈寿福的律师称,腾讯曾要求陈寿福提交建议书,希望告知腾讯QQ应提供什么样的接口以方便珊瑚虫QQ等第三方软件的开发;2005年10月,陈寿福也曾应邀参加QQ2005版发布会;腾讯曾在官方网站首要位置,提供珊瑚虫QQ下载并从中获益.

　　“以上情况均表明,对于被告人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为,腾讯可能是知情、许可,甚至于引导和获益的.”陈寿福的代理律师称.

　　“腾讯的这种行为会对陈寿福产生很大误导,即腾讯认可了其行为.”一直关注此案的资深知识产权律师游云庭认为,从腾讯提供过珊瑚虫QQ软件下载这一行为考虑,腾讯对陈寿福发行复制QQ软件形成了事实上的许可,因此,珊瑚虫QQ作者陈寿福的行为不构成侵犯著作权罪.

　　然而在互联网上,更有一部分法律界专业人士言辞激烈地撰文指出:事若真如辩护律师所说,腾讯对珊瑚虫QQ的开发及下载知情、引导和获益,那么,经过腾许默许甚至引导的珊瑚虫QQ作者,其行为显然不符合刑法上的“侵犯著作权罪”的特征,这就意味着珊瑚虫QQ无罪.

　　“合作和默许是两回事”

　　中国社会科学院法学研究所研究员李顺德教授有着不同意见.他在接受记者采访时表示,即使腾讯要求陈寿福提交建议书等行为确定是事实,也只能说明腾讯和珊瑚虫QQ有直接或间接的合作关系,但这并不能说明,腾讯默许甚至授权珊瑚虫QQ软件开发及下载.“也就是说,有合作关系,不等于默许,更不等于授权.”

　　李顺德指出,如果陈寿福要证明腾讯曾默许珊瑚虫下载这一点,就必须做好取证方面的工作.“若曾有过合作关系,陈寿福在辩护时,应指明合作以何种方式进行、腾讯是否直接允许珊瑚虫QQ开发或修改腾讯QQ,这与珊瑚虫QQ是否侵权有直接关系.”

　　司法界人士告诉记者,该事实出现在案件的庭审阶段,目前正在审判此案的人民法院应当查明此节事实.刑事调查中,如果证人向司法机关提供了虚假的事实,那其将承担伪证的刑事责任,在这样的背景下,如果腾讯确实提供过珊瑚虫QQ的下载,其员工肯定不敢否认这一事实,这也将是判定陈寿福罪与非罪的重要证据.

　　第三方软件相继退出市场

　　珊瑚虫QQ的巨大变故,使得整个第三方QQ的制作阵营风云突变.

　　名声仅次于珊瑚虫QQ的“飘云QQ”的制作人员随即也通过其论坛向外界发表了一份退出声明,称将终止飘云QQ的制作,理由很直接,“这是个我们不懂规则的游戏,我们玩不起.”紧随其后,FreePlus版QQ的作者morning也发表了一份简短声明,称不再进行FreePlus的开发.

　　很明显,由于陈寿福被抓,飘云团队也担心有一天,会遭受到腾讯的维权打击,不得不选择了退出.

　　日前,腾讯已向各大下载站发出声明,要求撤下各种修改版QQ(如传美、飘云等).

　　对此,IT界是这样评价的:用最有力的打击,起到了杀一儆百的作用,逼迫着侵权的第三方版本全面退出市场,腾讯这招高明!

　　“较为普遍的第三方版本的存在,干扰了正版软件公司的正常经营.第三方版本的获利,很大程度上也是建立在侵犯其他软件著作权基础之上的.”李顺德教授说.

　　软件外挂击中法律空白

　　除“腾讯是否知情”这一点之外,软件外挂是否侵权,这也让IT界争论不已
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　　由于被告律师在二次开庭中称,自2004年之后,被告在没有修改腾讯QQ软件的任何源代码的情况下,开发出了“珊瑚虫QQ增强包”(又称珊瑚虫QQ外挂),它提供了新功能和替代功能,但并没有修改腾讯QQ版本,也就没有侵犯其著作权.

　　我国的现实情况是:自2003年起,政府相关管理部门开始明令禁止使用网络游戏外挂,原因是“其行为侵犯了软件著作权人的修改权、作品的完整权、许可使用权和获得报酬权”,然而外挂分为游戏外挂和软件外挂两种,对于软件外挂是否侵权,我国法律法规目前尚无定论,也就是说,2004年以后的珊瑚虫增强包如果真是属于一种软件外挂的话,就无法在现行法律法规上将其“对号入座”.

　　对此,北京市盛峰律师事务所主任律师于国富认为,没有经过著作权人的许可而开发的外挂,都应该属于侵权行为,“如果QQ外挂未经腾讯许可,就属于非法外挂.”

　　而中国互联网协会互联网政策与资源工作委员会学术专家胡钢认为:“如果仅仅复制了他人本体软件的很小部分,其在运行过程中突破了他人本体软件的技术保护措施,或修改了相关数据和函数,应当视为独立的新软件,而绝非对他人本体软件的复制发行,复制发行的外挂软件本身不构成侵犯著作权罪.”

　　一直研究知识产权的北京广盛律师事务所上海分所律师刘春泉认为,按照著作权法的规定,侵犯软件著作权是未经许可对软件进行修改,外挂没有直接修改,从这一角度看没有侵犯著作权,但因为外挂的运行又要修改原版软件的行为,比如外挂去掉了原版QQ的广告、显示了IP地址,这也算是修改了,所以不以盈利为目的的外挂是否侵权是一个有争议的问题,难以辨别.

　　道义与法律不能混为一谈

　　自珊瑚虫QQ被诉起,腾讯就处在被网民“口诛笔伐”的尴尬境地.

　　“这是过河拆桥的行为!”陈寿福的支持者们纷纷在网上指责腾讯“不厚道”,还设立了名为“帮助寿福”的网站来声援,号召大家找出陈寿福无罪的证据.“腾讯之前是利用珊瑚虫QQ占领市场,在完成市场占有目标后,则开始采用包括诉讼在内的方式试图将珊瑚虫QQ逐出市场,以达到最终市场占有等商业目的!”

　　还有律师认为,珊瑚虫QQ作者被抓显示了大公司对于互联网精神的一种践踏,广大网民对珊瑚虫作者的声援以及媒体对此案的关注,则反映了本案的实质是互联网草根与大公司的一种博弈.

　　但有专家表示,道义与法律不能混为一谈.珊瑚虫的“去除广告”等方便网民之举固然受到了网民欢迎,但却难以得到法理的支持.“必须明确的一点是:在即时通讯领域,腾讯有向其用户传播广告的权力,而珊瑚虫所谓的义举却在客观上侵害了腾讯收费的权利.所以,珊瑚虫或许能为其赢得道义的支持,却并不能获得法律的认可;而且,陈寿福也通过珊瑚虫捆绑手机铃声下载等商业链条,实现了数额巨大的赢利目标.”