珊瑚虫与腾讯7年的复杂关系及纠纷(1)

　　笔者在两个月的时间里查看相关公布的资料，以及网上访问与此案紧密相关的各个方面的人员后发现大家都忽略掉几个细节。

　　第一、腾讯公司与珊瑚虫共存了7年，有足够的证据表明在这7年期间腾讯也侵犯了珊瑚虫的著作权。腾讯在2004年到2006年之间也涉嫌非法经营珊瑚虫QQ，网民可以向有关司法机关进行举报，这些证据能达到对腾讯公司立案侦察的标准。

　　第二、腾讯公司从来没有对珊瑚虫外挂提起诉讼，而只是对珊瑚虫QQ提起了诉讼与维权行为。

　　第三、珊瑚虫QQ中包含的珊瑚虫外挂其性质来来看，涉嫌不正当竞争。法院已经驳回了腾讯诉讼要求。也就是说珊瑚虫QQ中包含的珊瑚虫外挂的不正当竞争是不成立的。

　　第四、soff对珊瑚虫外挂拥有著作权，虽然其没有进行软件产品登记等相关手续，但不妨碍其拥有珊瑚虫外挂软件的相关权利。

　　第五、腾讯其旗下网站在根据网友提供的证据表明在2004年到2006年期间未经soff本人同意提供过珊瑚虫外挂与珊瑚虫QQ下载。

　　先来讨论珊瑚虫作者soff所做的事情。这个是一个跨度7年的过程，腾讯是一个商业公司，为什么在长达七年里面对珊瑚虫的态度会出现两次180度的变化。跟当时是市场环境紧密相关。

　　2001年到2003年间，腾讯是刚起步，其本身也是官司不断。最著名的是其名字OICQ侵犯了ICQ的商标权，迫使腾讯改名。在2003年腾讯对所 有修改版QQ进行了一场维权行为。维权的核心原因是，QQ软件本身上的广告占据了腾讯收入的很大份额。所以各个修改版的作者纷纷退出。包括珊瑚虫作者 soff也写了保证书。

　　其后，根据水木社区网友的描述，最早的珊瑚虫外挂框架是由一个ID叫cygwin的李姓程序员制作出来，并与soff进行合作，期间有相当多人员加入 开发。而cygwin后来也进入了腾讯工作。陆续进行珊瑚虫外挂开发的人都离开。相关资料表明，在2004到现在开发人员只剩下了soff与quaful 两人。2003年到2004年底珊瑚虫没有制作珊瑚虫QQ只是提供珊瑚虫外挂下载。所以这么一段时间腾讯与珊瑚虫外挂相安无事，但是从2004年开始，腾 讯开始提供珊瑚虫外挂的专门下载。这个时候是腾讯对珊瑚虫侵权的开始。

　　2005年到2006是一个关键时期，在此时，由于MSN在2004年这个时期其市场份额有加大，对腾讯的核心业务QQ形成了竞争，同时由于腾讯的多 样化策略的成功，尤其是QQShow业务的成功导致其广告业务已经不是主要收入来源。而市场占有率是其考虑的核心问题，因此腾讯本身提供各种修改版本的 QQ下载。（题外话：其实侵权行为最严重的不是珊瑚虫，而是传美QQ与狂人QQ。捆绑流氓插件也是从这两个修改版本开始的。这么两个修改版本通过其网站本 身的下载量以及收入判断，涉嫌经济犯罪。）同时这个时候珊瑚虫也开始捆绑了各种插件。

　　2006年，腾讯的QQ在IM市场已经获得了垄断地位，因此腾讯要对各个修改版本又要进行打击，这次选中的首先是最有名的珊瑚虫了，腾讯是把自己网站 上提供的各种修改版本QQ撤下。然后对soff提起民事诉讼。在到法院之前soff想与腾讯进行和解，但是腾讯的要求是soff不再进行珊瑚虫外挂与珊瑚 虫QQ的制作与发布，而soff是想进行珊瑚虫外挂的开发与发布同时希望也能发布珊瑚虫QQ，这个腾讯显然不会与soff进行协商。因此到2006年12 月法院下了一个判决。这次判决可以说公正、客观。

　　2007年8月，出现了soff被逮捕。这是刑事侦察。根据这么长的羁押期，及相关的资料表明，soff很可能被司法部门起诉，其根据是刑法217 条。对于刑事案件与民事案件的区别是起讼主体的不同。所以腾讯发言人说：“soff被拘留跟腾讯无关”，在直接原因上能说得过去的。这次腾讯因为什么去报 案，并且一定要走刑事的路线而不走民事的路线。理由很简单。Soff在法院判决后，继续提供没有被法律禁止的珊瑚虫外挂下载外，还继续提供珊瑚虫QQ下 载。腾讯从商业角度考虑，必须要让soff停止侵权行为。如果继续走民事路线已经无法让soff停止。并且取证据很难，因为如果这样法院传票一到， soff把其网站的侵权部分一删除，作为一个商业公司腾讯根本无法取证。因此刑事路线是一个必然过程。因为只要公安机关能立案，可以很容易的对服务器等进 行查封，获得证据。并把相关侦察结果移交检察机关。网友对公安机关的做法提出质疑，就业务程序上来说，公安机关的行为完全符合相关的程序，在现有的制度空 间上来说是不容质疑的。

　　上面的一些基本基本情况大致分析到这里。那么我们现在根据刑法我国刑法的第217条规定：

　　“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”

　　以及对应的司法解释。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权 行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒 刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软 件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用 法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复 制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的"有其他严重情节"；……”。

　　根据上述条款以及刑法的一个重要原则：侵权结果必须要与侵权行为之间的必然因果关系来裁定侵权者受到的惩罚。

　　由于珊瑚虫QQ与腾讯之间的关系时间跨度长，并且经历过司法裁决。那么先分析2006年12月份到2007年8月份之间soff的侵权行为与其侵权行为导致的结果来进行分析。

　　首先我们来判断soff在2006年12月份后是不是完全以营利为目的而继续发布其珊瑚虫QQ（可以简单理解为珊瑚虫外挂+QQ，其中珊瑚虫外挂并没 有侵权行为，但我依然认为珊瑚虫外挂涉嫌不正当竞争）。通过飘云作者的退出声明，我们发现soff在法院判决后其有退出意愿，其发布珊瑚虫QQ显然有两个 目的：一个是为了方便网民，一个是受到高额的广告费用诱惑而铤而走险。

　　其次、soff的侵权行为导致其所获得的非法收入的认定。我们以下面四个标准来衡量

　　标准一：Soff涉嫌的非法收入有捆绑插件并别人安装后，其获得的收益，另外一个是运行珊瑚虫QQ后通过聊天面版进入其网www.ip.cn后， 用户点广告，而使其获得的收益。那么可以确定这个期间soff涉嫌的非法收入有多少呢？笔者拜访了许多软件作者，以及业内人事。观察珊瑚虫相关网站可以发 现珊瑚虫QQ只有在珊瑚虫论坛上提供下载，基本能确定发布者就是soff本人。该页面浏览量为10万。根据一些下载站站长介绍其浏览量与下载量的比例为 4:1。可以判定其下载量大致是2万5。而由于其相关插件是可选择的，根据笔者采访的一些站长得到的信息表明一般会选择安装插件的最多的极限值有十分之一 的人。那么安装了插件的人有2500人。而这种插件通常为0.05元，我们以最高价为安装一个0.1元。那么其通过插件的非法收入是250元。在www.ip.cn获得的非法收入这样来计算。有2万5的下载量，根据经验表明大致有2/5的人每天都会登陆该QQ。也就是有1万人天天登陆该QQ。而通常最多有1/100的人会去点击该显IP的面版而进www.ip.cn。 而又只有1/100的人会去点广告。一个google广告的单价，由于网站性质决定google在其网站上显示的广告平均一个点击的价格为0.01美金左 右。我们以一个点击0.1元人民币计算。那么soff由于通过显IP部分点击而进入的网页部分，然后通过网页的广告而获得的收入为一天一毛钱。在这个基础 上我们再次认定，由于各个环节的数量会更高，比如由于展示次数的增多，导致网页上点广告的人增加。那么其广告收入一天有1快钱，比通常的比率高10倍。而 2006年12月份到2007年8月份以250天计算。通过珊瑚虫QQ获得的广告收益是250元计算。

　　结果soff的侵权行为导致其所获得的非法收入为500元。

　　标准二：在上述标准计算下，我们再引游云庭律师的观点：“珊瑚虫软件依靠捆绑插件取得了收入，是不是因为其实施了复制QQ软件的行为？

　　举个简单的例子就可以说明此问题：如果笔者也从腾讯公司的网站上下载一份最新版本的QQ软件，然后与其他软件公司签订推广协议，把QQ软件和其他软件 捆绑在一起做成软件包放在网上供网民下载，网民安装QQ时就会自动安装软件包内的其他软件，笔者会不会取得收入呢？答案显然是否定的，这样的软件包，凭常 识判断就可以知道没有网民会去下载和使用，当然也就谈不上营利了。”

　　对游云庭律师的观点我们可以再进行通俗的来理解，珊瑚虫QQ是由珊瑚虫外挂与QQ软件组成，那2个250元的收入中应该有90%是因为珊瑚虫外挂的原因，而非复制行为所得到的结果。

　　结果：soff的非法收入为50元。标准三：

　　除了上述两个标准，还有一个重要的原因，就是许多大型下载站的下载，以及网友的之间的版本传递。比如腾讯公司内部的员工使用珊瑚虫QQ，在这个期间他们也安装所有的插件。这些行为导致soff的广告收入增加，并不是soff的侵权行为引起的。而这个部分的下载量超过了珊瑚虫网站下载量的100倍。

　　结果：认定soff的非法收入为5万元。

　　标准四：由于珊瑚虫QQ本身的流行，导致很多网友主动去访问其网站，由于其旗下的域名非常好记忆，而很多人去访问，导致其收入大大增加。以及由于部分网友的捐款而得到的收入都为非法收入，以及soff由于利用珊瑚虫QQ的名气而接到的相关项目获得的收入。